22 febrero, 2016

Legislación e Inclusión Laboral

Capacidad Jurídica

La Capacidad Jurídica es la aptitud de una persona con discapacidad o no, para ser sujeto de derechos, ejerciéndolos y adquiriendo otras obligaciones por sí solas, sin necesidad de que exista un tercero que sea el intermediario de sus decisiones. A través de la Capacidad Jurídica una persona obtiene un reconocimiento legal sobre su personalidad, saber dónde y cómo vivir, administrar su patrimonio, formar relaciones familiares y ejercer derechos políticos, como lo es el voto.

Por medio de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, se considera y se reafirma que las personas con discapacidad tienen los mismos derechos que las demás personas, situándolas en una misma línea en donde la discapacidad no justifica la privación de capacidad jurídica.

Hoy en día en Chile, la Capacidad Jurídica no está respaldada. Existen organismos judiciales que mediante sus artículos 1445, 1446, 1447 y 456 del Código Civil han sido utilizados para la determinación de un modelo de atribución directa de incapacidad. A través de un procedimiento de interdicción, a dichas personas les es asignada (sin que medie su opinión) un tercero, quien los representa en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan y que puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones.

Inclusión Laboral en Chile y el mundo: Legislación y la capacidad de poder ejercer los derechos básicos en personas con discapacidad

Entre el 1 y el 14 de noviembre, la Directora de AVANZA, Bernardita López, viajó a la India a la defensa de la tesis de su Diplomado en Legislación sobre Salud Mental y Derechos Humanos de la Organización Mundial de la Salud y la Escuela de Leyes de la Sociedad India de Leyes.

Ley 20.422 de Igualdad de Oportunidades

Hoy en día, la Ley N°20.422 tiene por objeto asegurar en Chile el derecho a la igualdad de oportunidades de las Personas con Discapacidad, con el fin de obtener su plena inclusión social, asegurando el disfrute de sus derechos y eliminando cualquier forma de discriminación fundada en la discapacidad.

Definición en Artículo 6 de c) Servicio de apoyo: Toda prestación de acciones de asistencia, intermediación o cuidado, requerida por una persona con discapacidad para realizar las actividades de la vida diaria o participar en el entorno social, económico, laboral, educacional, cultural o político, superar barreras de movilidad o comunicación, todo ello, en condiciones de mayor autonomía funcional.

Disposiciones transitorias: Artículo segundo.- Agrégase en el número 7 del artículo 154 del Código del Trabajo, a continuación de la expresión “sexo de los trabajadores” la siguiente frase “, y a los ajustes necesarios y servicios de apoyo que permitan al trabajador con discapacidad un desempeño laboral adecuado”.

A ocho años de su promulgación, esta ley aún se encuentra SIN reglamento.

Ley 21.015 de Inclusión Laboral de Personas con Discapacidad

A través de la Convención Internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) del 2006, Naciones Unidas obliga a los países ratificantes (Chile, 2008), a salvaguardar y promover el ejercicio del derecho al trabajo del colectivo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, promoviendo la adquisición por personas con discapacidad de experiencia laboral en el mercado de trabajo abierto (Artículo 27 sobre Trabajo y Empleo, CDPD). De ahí nace una iniciativa como la Ley 21.015.

Entrada en vigencia

Con meses de atraso, el 1 de febrero en el Diario Oficial fueron publicados los reglamentos del Capítulo II y del Artículo 45 de la Ley N°21.015 que incentiva la inclusión de personas con discapacidad al mundo laboral.

Exige a empresas (públicas y privadas) el 1% de su dotación con personas con discapacidad en organismos del Estado (civiles y militares) y empresas privadas que tengan 100 o más trabajadores o funcionarios.

  • Exigible al mes subsiguiente de dictado el reglamento:
    • Para empresas con más de 200 trabajadores: 1 abril de 2018.
    • Para empresas con más de 100 trabajadores: 1 de abril de 2019.
  • Aplica en la contratación de PcD con Registro Nacional de la Discapacidad (RND) o que tengan pensión de invalidez (PBSI).
  • El empleador deberá registrar los contratos de trabajo sus modificaciones o términos, dentro de los quince días siguientes a la celebración del contrato a través del sitio electrónico de la Dirección del Trabajo, la que llevará un registro actualizado y reservado.

​ARTÍCULOS TRANSITORIOS​ – Reglamento del Capítulo II

Artículo quinto: Durante el primer año contado desde la entrada en vigencia de la obligación de contratación establecida en el artículo 157 bis del Código del Trabajo, las empresas tendrán un plazo de seis meses para registrar en el sitio electrónico de la Dirección del Trabajo, los contratos de trabajo vigente de las personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional. 

  • Fija en 26 años la edad límite para suscribir contrato de aprendizaje con personas con discapacidad, asimilándola a la edad de término de la educación especial.
  • Consagra el principio de no discriminación en el Estatuto Administrativo e incluye a quienes reciben una pensión de invalidez (de cualquier régimen previsional), además de aquellas que están inscritas en el Registro Nacional de Discapacidad.
  • Deroga el artículo número 16 de la Ley 18.600 que permite que las personas con discapacidad mental puedan percibir salarios menores que el sueldo mínimo.
  • Revisa aquí la presentación del Servicio Nacional de Discapacidad respecto a esta nueva Ley.

Cuota del 1% no aplicará para órganos estatales (Reglamento Artículo 45)

Exigencia no será obligatoria para el Congreso Nacional, el Poder Judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, el Banco Central, el Tribunal Constitucional, el Servicio Electoral, la Justicia Electoral y demás tribunales especiales creados por ley.

Establece cambios en los procesos de selección de personal que realicen los órganos de administración del estado: “La respectiva autoridad deberá velar por que la definición de los perfiles y en los contenidos de las bases y pautas de selección respectivas, no se establezcan condiciones, requisitos o exigencias que impliquen discriminaciones arbitrarias que limiten la participación de las personas con discapacidad“.

“El jefe superior del servicio y quienes sean contratados en calidad de asesores externos para la implementación de los procesos de selección de personal deberán implementar las adaptaciones y ajustes necesarios, de conformidad a lo que establece el artículo 24 de la ley No 20.422, así como proveer los servicios de apoyo o ayudas técnicas que sean necesarios. Para los efectos de la implementación de dichos ajustes necesarios, los servicios públicos podrán solicitar informes técnicos o la colaboración del Servicio Nacional de Discapacidad”.

Responsables de determinar fundamento de razones para incumplimiento

a) En el caso de la naturaleza de las funciones que desarrolla el órgano, servicio o institución la circunstancia deberá ser evaluada por el respectivo órgano, servicio o institución. Jefe de servicio deberá presentar informe fundado a la Dirección Nacional del Servicio Civil y al Servicio Nacional de la Discapacidad, dentro del mes de abril de cada año, dando cuenta del año calendario anterior.

b) En caso de no contar con cupos disponibles en la dotación de personal, razón fundada se configura cuando no existe ningún cupo disponible respecto de la dotación máxima señalada en la Ley de Presupuestos para la respectiva institución o en la normativa que la establezca.

c) En el caso de la falta de postulantes que cumplan con los requisitos respectivos, corresponderá al respectivo órgano, servicio o institución, acreditar la verificación de los hechos que configuran tal razón fundada, así como la circunstancia de haberse publicado la convocatoria al cargo.

La obligación de informar comenzará a regir a partir del año 2019 (Artículo Transitorio).

a) En el caso de la razón fundada en la naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa, la circunstancia deberá ser informada fundadamente por la misma empresa en la comunicación electrónica a la Dirección del Trabajo en que informen el número total de trabajadores y el número de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez que debían ser contratadas; indicando la razón invocada y la medida subsidiaria de cumplimiento adoptada.

b) En el caso de la falta de personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez de cualquier régimen previsional interesadas en las ofertas de trabajo que haya formulado el empleador, el mismo empleador deberá acreditar que publicó sus ofertas de empleo a través de la Bolsa Nacional de Empleo creada por la ley No 19.728, o por cualquier otro medio, sistema o plataforma de acceso público de información e intermediación laboral, y no recibió postulaciones que cumplan el perfil requerido y que correspondan a personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez. Si publicó sus ofertas a través de la Bolsa Nacional de Empleo, la sola certificación que ésta otorgue acreditará estas circunstancias.

“Durante los dos primeros años contados desde la entrada en vigencia de la obligación de contratación establecida en el artículo 157 bis del Código del Trabajo, según lo dispuesto en los artículos transitorios segundo y tercero, las empresas podrán optar por cumplir la obligación de contratación en forma directa o a través de alguna de las medidas subsidiarias del artículo 157 ter del Código del Trabajo, sin necesidad de contar con una razón fundada. En este período, la comunicación señalada en el artículo 6 sólo tendrá por objeto informar la o las medidas subsidiarias adoptadas” (Artículo Transitorio).

Necesaria pero insuficiente

  • Revisada desde una perspectiva de Derechos Humanos, la Ley 21.015:

    • No define modelos de inclusión laboral (para estándares de calidad)
    • No define modelos de financiamiento (para sostenibilidad de los procesos)
    • No establece financiamiento de apoyos/ajustes razonables (para facilitar cambio cultural en las organizaciones)
    • No restringe contratos de prestación de servicio ni donaciones a implementación de ajustes razonables/apoyos.
    • No establece sanciones por incumplimiento
    • Más información aquí.

De acuerdo a estudios de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social, 14 países en la región cuentan con una legislación que obliga a la contratación de un porcentaje de personas con discapacidad, así como ocho dan preferencia en procesos de licitación pública a empresas que les contraten y quince dan incentivos por contratarles.

  • Conoce aquí cómo funciona la Legislación Laboral para personas con discapacidad en Chile y el mundo.

El apoyo como ajuste razonable

Si la diversidad no se gestiona adecuadamente, surgen problemas de comunicación y motivación de los equipos; difusión de prejuicios, estigmas y discriminación. Por lo tanto:

Debe ser abordada a lo largo de todo el ciclo de Gestión de Recursos Humanos: convocatoria, reclutamiento, selección y contratación, entrenamiento/inducción, retribución e incentivos, comunicaciones internas, y evaluación.

El Empleo con Apoyo constituye un conjunto de servicios individualizados para que la persona con discapacidad pueda acceder, mantener y promocionarse en una empresa en igualdad de condiciones que cualquier otro trabajador.

El modelo de inclusión sociolaboral constituye una estrategia consecuente con necesidades empresariales (ONU, 2011; OIT, 2015; OMS, 2011) y estándares CDPD, 2006: 

  • Artículo 3: respeto por dignidad inherente, no discriminación, participación plena y efectiva, igualdad de oportunidades y accesibilidad
  • Artículo 27: apoyo, asistencia y ajustes razonables en proceso de inclusión laboral
    • un trabajo libremente elegido o aceptado
    • entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles 
  • Artículo 19: inclusión social

“Por ‘ajustes razonables’ se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales(CDPD, Artículo 2, Ley 20.422, Artículo 8).

El Derecho al Trabajo en las Empresas

El trabajo no es solo una ocupación que permite controlar y modificar la propia realidad. El trabajo es un Derecho Humano, consagrado en instrumentos jurídicos internacionales, caracterizado por su disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad.

El derecho al trabajo debe ser garantizado por el Estado, respetado por las empresas y exigido y apropiado por cada ciudadano de la sociedad civil.

De acuerdo a los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de la ONU del año 2011, las empresas son responsables de RESPETAR los Derechos Humanos:

    • Evitar provocar o contribuir a provocar con propias actividades consecuencias negativas sobre DDHH
    • Hacer frente cuando se produzcan
    • Tratar de prevenir o mitigar consecuencias negativas sobre DDHH directamente relacionadas con operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales, incluso cuando no hayan contribuido a generarlos.